青帝小说

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《二年律令》，即是吕后时期汉律的正本（不包括其它令、章程等），其形成过程长达廿余年，可以说是从三章法、九章律到惠、吕后时期法律不断增扩修改积累的结果。研究者们发现，二年律令的条款，具有不同时期的特征和痕迹，其根本原因亦在於此。由此律的出土，可证吕后执政后，在律法建设上有较大动作，把汉初九章律法以来诸律令又重加修增整顿了一遍。其中当然也加入了本朝所制，遂形成《二年律令》之面貌、规模。既然如此，就不应只强调其某一朝、某一时或某一款的特点与吕后二年不合，甚至为论证某一特点而怀疑史籍记载，如把汉书外戚传吕后二年追谥吕宣王事搬到高祖时期。而是应当全面检查、剖析二年律令各律及条款、内容的来笼去脉，给予定性、定位，方能透晰汉初律法的全貌和特点，其间因袭演变也就一清二楚了。

总之，《二年律令》是吕后二年颁布的，是当时施行的汉律，也是自汉初至吕后的汉律集大成。前文已述，包括萧何律在内的各种律法，当称“汉律令”、“汉某年律令”，突出汉字。而“二年律令”不书“汉”字，这正反映吕后以外家执政的特殊性，暗示非刘姓统治。《史记·吕后纪》四年，惠帝太子崩，吕后复立常山王刘义为帝，但“以太后制天下，不称元年”，可为一佳证。但书二年不书汉，就只能是吕后二年，而不大可能指高祖二年，或惠帝二年，尽管其中包含大量高、惠时期的律条刑罚。

（二）汉律以贼律为首：

律篇中各律的次序，反映法律的总体结构，社会各方面的法和治的关系，以及各罪的轻重缓急等，非常重要。

汉律以何种律为首，过去雾霾不明，班书刑法志甚至不书九章律名。晋书刑法志引《魏律序》先盗律而后贼律，曰李悝“著法经，以为王者之政，莫急於盗贼，故其律始於盗贼。”《唐律疏议》曰：“李悝集诸国刑典，造法经六篇：一盗法，二贼法，三囚法，四捕法，五杂法，六具法。商鞅传授，改法为律。汉相萧何，更加悝所造户、兴、厩三篇，谓九章之律。”程树德《汉律考》据此排列汉律次第，先盗后贼，并作盗、贼二律辨，从此成为不易之论。二年律令之出土，贼律列为首篇，证据凿凿，表明汉律、九章律皆以贼律为首，砌底厘清了两千年来的误解。

按古时治罪原则对盗贼的认识，多着重其行为的性质与后果。《周礼·士师》有八成，二曰邦贼，六曰邦盗，郑众注：“行事有八篇，若今时决事比”，注邦贼“为逆乱者”，邦盗为“窃取国家宝藏者”。同上《朝士》郑玄注：“盗为盗取人物，贼谓杀人曰贼”。《左传》文公十八年：“毁则为贼，窃贿为盗”，杜注：“毁则坏法也”。同上昭公曰年：“叔向曰，杀人不忌为贼”。《孟子》曰：“贼仁者谓之贼”。《荀子·修身》：“害良曰贼，窃货曰盗。”《说文》“贼，败也”；“败，毁也”。《晋书·刑法志》引张斐注律：“无变击斩谓之贼，取非其物谓之盗。”曹魏律于盗律内分出劫掠律，于贼律分出诈伪律；萧梁称之为盗劫律，将贼律改称贼叛律；北齐合一为贼盗律，北周复分为劫盗、贼杀二律；而隋再合为贼盗律，包括叛逆杀伤之事；唐律因之不变，但从贼盗中别出诈伪律。

从以上的罪则论述和律名的变化，“贼”的行为多逆乱反叛、毁仁坏法、贼杀伪欺之类，而“盗”则多偏重不正当劫掠窃取物质利益。故前者属于政治、人伦性质大罪，在诸律之中当次首位。看来，魏晋时，贼盗二律的次序发生了颠倒，到北齐、隋、唐代才纠正之，名之为“贼盗律”。

《二年律令》的贼律，次列贼的罪名28项，下含不同的罪行、罪状即罪目共105种，已见前文贼律简表，基本符合上述贼律的立罪、治罪原则。晋志张斐说“无变击斩谓之贼”，是对“贼罪”的偏面理解，只重在残杀害伤人方面。实际上，二年律令贼律之罪名多政治、战争、欺诈犯上，恶逆人伦和贼烧、杀、毒、伤等。例如谋反（政治罪）、降诸侯（政治、战争罪）、伪写玺印、矫制、欺谩、诈伪（欺谩违犯君主朝廷）、杀伤殴詈父母亲属、不孝（恶逆人伦道德）等，所占比重相当高。尤其谋反、降诸侯、不孝之罪名，为秦律所不见，应引起注重，详为研究。

二年律令贼律的首条为“谋反”、“降诸侯”，很具有时代特征，表明当时第一要务乃是消灭、制裁谋反降诸侯。高祖以五年灭项羽、都长安。此前，与诸农民军势力相处，汉王只是反秦诸路势力之一。五年称帝建制，分封诸侯王，与统一之前绝不同，出现了君臣，宗主与藩国等名分的区别。而后，燕、赵、韩、九江诸王侯，相继谋反，直至高祖死亡。从谋反罪的10条罪目看，主要是指建都分封即五年以后的情况，而惠帝、吕后时期诸侯谋反事并不显著。所以这几条内容，主要是在高帝后半期所制定，而被惠、吕时所承用。

（三）连坐、夷三族与大逆无道罪：

二年贼律简一、二“谋反，皆腰斩，父母、妻、子、同产无少长，皆弃市。坐谋反，能偏捕，或自告吏，皆除罪。”按此即汉律著名的大逆无道罪款。孝文后元元年，新垣平诈伪被发觉而谋反，夷三族。（文帝纪）。景帝三年春，为平七国反，以大逆无道罪腰斩晁错，夷三族，即用此律条。但此条仅言谋反、降诸侯，却不称“大逆无道”。汉书高纪二年三月，“项羽为无道，放杀其主，天下之贼也”……於是汉王为义帝发丧，发使告诸侯，项羽杀义帝大逆无道。又四年十月，刘邦数项羽十大罪状，第十为大逆不道，为臣杀主、杀已降，为政不平，主约不信，为天下所不容。又文帝前二年五月诏中也有“大逆”罪名。但二年律令贼律仅言“谋反”、“降诸侯”，大约其时罪名已具，於律却无文。这也可能与史籍作者多习用后代的词语有关，并非当时实录；也可能是事物发展从酝酿到形成的一个必然过程。例如史迁记载秦商鞅、吕不韦、缪毐、李斯等，皆以“谋反”、“欲反”、“为逆”罪，而枭首、车裂、戮尸、灭族。但新出江陵睡虎地秦律却无其罪其刑。这些以封建政治思想、伦理道德为最高准则所定的罪则、罪名，约始于汉初。现所知汉律中有谋反、叛降、不孝，以及不道、不敬等所指的欺谩、诈伪、诬罔、祝诅等罪。正如《唐律疏议》言：“汉制九章，虽并湮没，其不道、不敬之目见存。原夫厥初，盖起诸汉”。此点正是秦、汉律法的不同分野之一。这种政治、思想罪在实践中是难以掌握、控制的。《汉书·杜周传》：“酷吏大抵尽诋以不道”。《陈汤传》：“廷尉增寿议，不道无正法”。又《文帝纪》二年五月诏：“民或祝诅上，以相约而后相谩，吏以为大逆。其有他言，吏又以为诽谤。此细民之愚，无知抵死，联甚不取”。无正法，就是在法律正文中，缺乏明白准确的规定表述。这些罪名在魏晋时有进一步的发展提升。曹魏新律中就有“大逆无道”、“谋反大逆”、“大逆”之罪。晋律不明，仅知有不孝、谋杀王、不道、恶逆、反逆、杀父母、大不敬等罪，弃市。但晋张斐注律，对大逆无道的贼罪原则却很有见地，例如：“违忠欺上谓之谩；背信藏巧谓之诈；亏礼废节谓之不敬”；“无变斩击谓之贼；”“逆节绝理谓之不道；陵上僭贵谓之恶逆”等等。而后世如北齐律，将罪大恶极之罪总为所谓十恶：反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱。隋唐大致因之，曰谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱十种。这些罪名，各有其所指，有具体罪目、罪状，基本上都属于贼则的罪，列为“十恶”，旨在标示它们应是全社会严重警戒和惩罚重点。而这种传统自兹一直传续到明清法律。

前引律条，“其坐谋反者”，《竹简》释坐为连坐，非是。按坐，当释因某而得罪，即犯的意思。坐谋反，即犯谋反罪，亦即谋反者本身。而连坐或曰从坐，乃因与犯者有亲属关系而“连及”、“随从”其罪。《汉书·伍被传》：“事发觉，被诣吏，自告与淮南王谋反事，踪迹如此。天子欲勿诛。张汤进曰：被，首为（淮南）王画反计，罪无赦，遂诛被”。《唐律》名例第五，“诸犯罪未发而自首，原其罪。”因为是首谋，尽管自首，也不得免除。坐谋反而先自首，或提供信息尽捕得同谋，即可除罪。连坐、从坐之家属如此，自然更可获免。

此条之“父母、妻子、同产无少长皆弃市”，即“夷三族”、“族”刑。三族，有父母，同产、妻，子三代，与父族、母族、妻族二种不同说法，今从前说。学者咸以三族之诛袭之於秦，见史记等。但新出秦律亦不见“族”刑，也可能是秦律法不载而实际上存在，即所谓“无正法”。曹魏重视大逆无道罪，多见“夷三族”。但改“家属从坐不及祖父母、孙”，见晋书刑法志所引。果然如此，则变成诛五代了，不知真确否。同书又载“魏法犯大逆者，诛及已出之女。”“魏承秦汉之弊，未及草制，所以追戮已出之女”，后经更改。所论如不误，则汉时夷三族还包括出嫁的女子。晋时，仍保持夷三族。此外，北魏有“夷五族”之刑。明初朱棣杀方孝孺又有所谓“十族”。[见《辞源》（商务合订本·1988年7月），“十族”条。]

（四）贼律罪大恶极罪之刑罚：

前言历代“十恶”大逆之罪，均处以刑名最重的刑罚。晋书刑法志引张斐注律云：“枭首者，恶之长；斩刑者（腰斩），罪之大；弃市者，死之下；髡作者，刑之威；赎、罚者，误之诫。”而二年律令贼律的某些罪名，用刑最重，充分体现这一重罪极罚的处罚原则。

贼律一、二、三简“谋反、降诸侯”罪名，包括4种罪目处以“腰斩”，2种罪目处以“磔”。最后1种逃亡投奔诸侯，未言投降，似乎应比“降诸侯”的量刑轻一些。其处罚，估计非磔即弃市。九、一○简“伪写玺印”罪，其伪写皇帝玺印，处以“腰斩”并“徇市”。三四简“贼杀父母”、“奴婢贼杀伤主及亲属”，处“枭首”于“市”。以上可见，谋反、叛降为最大之罪，而杀父母、主人为最极端之恶，这在贼律中最为突出，仅此二罪使用“腰斩”、“枭首”刑。

以上为第一档次。

第二档次为“弃市”。如贼律一、二简谋反者三族“弃市”，即所谓“夷三族”。

四、五简，“贼燔城官府库稟”罪，皆“弃市”。为什么同是燔烧城池官府民舍积聚，却处以不同刑罚？除“失火延燔”以外，其余的，分为“贼燔”、“燔”两种性质或情况。《竹简》释“贼燔”为“故意焚烧”非是。按，汉法律对犯罪意图，归纳概括为“故”、“误”、“过失”、“不知不见”等几种情况，藉以分析犯罪动机，并相应采取合理的刑罚。二年律令《具律》等律条中，已载见“故”、“误不审”、“失”、“不直”等罪，不过这些罪名大多是界定官吏执法时的主观动机。后来，大概在汉武帝的法律法制大发展时期，才变为判断犯罪动机的普遍律则。晋书刑法志张斐注律：“知而犯之谓之故，意以为然谓之失”，“不意误犯谓之过失”。又曰：“萧何定律……增部主见知之条”。“张汤、赵禹始作监临部主、见知故纵之例，其见知而故不举劾，各与同罪；失不举劾，各以赎论；其不知不见，不坐。”《后汉书·郭躬传》：“法令有故、误，误者其文则轻”；《论衡》云：“圣君原心省意，故诛故、贳误，故、贼加增，过、误减损”。可证至两汉之际，这一套据犯罪意图动机而增减刑罚的法律理论已完全成熟。现在返回来，故、贼二者，一是犯罪动机是故意的，所谓“知而犯之”；另一是犯罪的类属为“贼”，已见前述。二者本为两种范畴、概念，不可混同。但其间也有一定联系。例如，绝大部分“贼”罪，都具有“故意”的成分，甚至比“故意”更为严重，例如“无变斩击”之类。关于燔烧城邑官府民舍库储，除已明文的“失火燔延”之外，应该说都是“故意”罪，之所以一曰“贼燔”、一曰“燔”，是指被燔对象的重要性，及燔烧者的身份、情节等各有区别，故分别列不同罪目。加“贼”字，约表示强盗、或流寇攻剽烧抢城廓、官府、库稟，属于盗贼逆乱之类。不加贼字，在性质和情节上均较贼燔为轻，当作治安事件而不作政治罪处理。所以，将贼字释故意，有违法理律则。二年律令《贼律》中，加贼字的罪名最多，还有贼杀、贼伤、谋贼杀、谋贼伤、自贼伤、贼杀伤父母、主……等等。假若“贼”作“故意”解，则失去了律法“贼”的性质和情节的意义。而其它但属贼律而不加“贼”字的罪名，不等于不是故意犯罪。贼律中的罪名，是否故意犯？还是过失犯？对定罪处刑而言，均在“贼”之次，即属于第二位。举例说，不论主观意图如何，也不管动机的善恶，只要谋反降诸侯，（以后果论罪而不问原因），就处以腰斩，而无辜的“三族”无少长一律杀绝。这就是贼律罪的典型特征和属性。

处以弃市的罪，简一○“伪写彻侯印”，简一一“矫制害”，简一八“挟毒、制毒”，以及贼杀人与同谋，斗杀人，斗伤人二旬中死，父母告子不孝，牧杀父母，殴詈祖父母辈、父母辈，妇贼伤殴詈夫之祖父母、父母、继母，奴婢贼伤主及亲属等。这些因杀伤人、杀伤父母亲属、奴婢杀伤诟詈主人而处以弃市刑的罪（见第五节贼律简表），所占比重较大，乃是以维持封建社会秩序的安定，与家庭、家族、宗亲中的父子、夫妇、主仆间的封建政治、伦理关系为主要目的。根据统计，贼律之28种罪名、105项罪目，其中最低处以“弃市”以上死刑刑罚的，就有30项之多，占十分之三，可谓严酷。其中有一些不明显的，例如一九简，追外蛮夷盗贼已过五日而藏匿、不还所持官毒弩矢，“以律论”，即按此条禁挟毒矢论处。又二六简谋划贼杀伤人，“与贼同法”（此条可证释“贼”为“故”之不确切），比照二三简的贼杀人与同谋“皆弃市”。二四简，斗伤人二旬中死即为杀人，比照简二一“斗杀人”，弃市。简四五，奴婢诟詈主人及亲属“以贼论之”即以本条之奴婢贼伤主之律条论之“弃市”。又可比照简四○，妇贼伤、殴詈夫之祖、父辈皆“弃市”；又奴婢殴詈主及亲属，减贼杀伤主及亲属“枭首”一等，必为“弃市”刑无疑。

秦和汉初，死刑究竟有哪些？目前认识尚不统一。前述晋书刑法志所引“枭首”、“腰斩”、“弃市”乃曹魏、两晋的死刑，共三种。汉时死刑，程树德又以“磔”刑附于上三者之末，是依据秦有磔刑而汉书《王吉传》、《云敞传》皆有“磔尸”实录。贼律中有磔刑，足以证明秦与汉初确有此刑，即死刑至少有四种。至于史记和睡虎地秦简法律中的死刑名目更多，但秦律只有磔、弃市与二年律令相合，缺枭首、腰斩、夷三族、并多出“定杀”（水淹）、“生埋”（坑）两种非常设死刑，以及大量使用的戮刑。当然，秦还有其它多种死刑需要研究证实，比汉代死刑复杂的多。

关于死刑的刑状，枭首，为斩首悬示于市，见《汉书》高帝纪、陈汤传注、薛宣传、《后汉书》窦武传等，悬示其首于市或亭。前书西域传鄯善条、傅介子传、陈汤传等，“斩（楼兰）王当归首，驰传诣阙，悬首北阙下”。又“斩郅支首及名王以下，宜悬头稁街蛮夷邸间”，有议“宜勿悬”，后又“悬十日”，首足共埋之。类似的处置不再枚举。但枭首另有一说，即以兵器、长矛之属戮举其首示众，见于考古和民族资料。我怀疑秦之“戮”刑即汉之“枭首”，戮即凌戮，或先及其身而后斩，或先斩而再凌戮，重要人物戮于宫阙祠社，一般人物枭於亭市，是古代献馘告天、庆功扬威仪式之孑遗。腰斩，《周礼·秋官·掌戮》郑众注：“斩以斧钺”。据《张苍传》临刑裸伏木质，是从腰中斩断，受刑不立死，最为残酷。弃市，于市亭斩首级而遗弃之。弃市、枭首的区别，张斐分别云：“死之下”与“恶之长”，另一分别在于凌戮而悬首。至于“磔”刑，是用车马肢解身体，又称车裂。但也有另说，《汉书》云敞传：吴章“坐腰斩，磔尸东市门”；程树德《汉律考》引王吉传云，凡杀人，皆磔尸车上，随其罪目，宣示属县。是先杀而后车裂，或先死而后凌戮其尸，载车以徇示。

总之，汉律死刑四种（加夷三族为五），从贼律的罪名、刑名次序看，以谋反（包括伪写皇帝玺）处腰斩为最重，所谓罪之最大。凡谋反皆腰斩，助谋反皆磔，连坐夷三族皆弃市。其次为枭首，皆恶逆贼杀，属于恶之首，其它则处以弃市。围绕腰斩、枭首两类罪行的其它重罪，皆以弃市处罚。如此，四档、五种死刑的轻重次第似当是：腰斩和夷族、枭首、磔、弃市。其共同点是最残酷无人道，具备特殊形式，皆公示于众，并获取极度的镇摄效果。

（五）其它一些不同的认识：

“完”简一○完为城旦舂，《竹简》引说文段注：“去其鬓鬚而完其发。”又《汉律考》引说文段注：“耐之罪轻於髡，髡者剃发也。不剃其发，仅去鬓鬚，是曰耐，亦曰完。”程树德据此认为汉制四岁刑至二岁刑统称为耐罪。按耐、完乃对髡发刑而言。习惯说法，髡发而钳钛城旦舂为五岁刑，完发作城旦舂为四岁刑。完发须耐，即剃去鬓鬚。四岁刑以下皆完发。此贼律有完城旦舂、耐、赎耐、耐为隶臣妾（一岁作刑），可见耐是一岁至三岁作刑另加的刑罚。四岁刑称完城旦，而律条不见耐为完城旦，是“完”已经包括了“耐”在内。文献、律文中也只见耐为鬼薪白粲、司寇和复作、隶臣妾三档，故推测所谓“耐”，是一岁至三岁作刑的简称。

“害、不害”简一一矫制（诏）条，《竹简》释害为“造成不良后果”。按，不良后果无客观标准。所谓害、不害，乃对文法即法律章程而言。《汉书》萧何传：“以文毋害，为沛主吏掾”，服虔、应劭、苏林、晋灼、师古、刘奉世诸家注皆不得要领。高帝纪：五年五月诏“吏以文法教训辨告，勿笞辱。”文毋害为倒置词，即毋害文，亦即毋伤害於国家政府的法规政治，为汉代择吏的标准之一。今言之，即奉公守法、照章办事，是所谓文毋害吏，或毋害都吏（监察官）。矫制如果伤害政治法规，即成大罪。不害，可从轻处理。功臣表注引如淳引律曰：“挢诏大害，腰斩；有挢诏害、挢诏不害。”终军传：“张汤劾（徐）偃矫制大害”。《后汉书》郭躬传：“尚书奏（孙）章矫诏当腰斩。”由知武帝时，律复有矫诏大害之罪目，直至东汉依然。大害，腰斩，刑罚较矫诏害的弃市加增一等，按谋反大逆对待。本律在吕后初年，其时尚无“大害”之目。

“谩”见一二简：“诸上书、及有言也而谩”，上书谩与有言谩，是两种场合。《竹简》注释云：“谩，故意欺诳”，亦有未妥。上书皇帝、朝廷，或廷议进言，其中有不忠诚老实的隐瞒，称作欺谩，一般是指数字不实，见晋书刑法志引张斐注律：“违忠欺上谓之谩”，是官场上下的一种弄虚作假的不正之风。《汉书·宣帝纪》黄龙元年诏：“上具簿，具文而已，务为欺谩，以避其课，……御史察计簿，疑非实者，按之，使真伪勿相乱。”又《史记·文帝纪》二年：“民或祝诅上，以相约结而后相谩。”说民众先是结伙诅咒皇上，今又相互谎言抵赖包庇。谩，皆作对皇上朝廷的隐瞒说谎，但是否直释故意犯罪，尚需斟酌。即以“不实”之罪为例，汉律中即有故、失、过误而犯的不同动机和前提。一三简“为伪书者，黥为城旦舂”，较本条“完为城旦舂”，处罚重一等。“为伪书”，才是故意作假。又简一四、一五，“诈增、减券书”和“为书故诈”，诈增减本身即有主观犯罪之意，然而又有“故诈”的界定，可见诈、故诈和谩、故谩之间还是有区别的。

“误不审”见同上。《竹简》释作“偶不确切”，似亦不妥。误，错误；不审，不审慎周密，反意为疏漏大意。此条是说上书或廷言的欺谩，是由于错误疏漏形成的，则罚金四两。又不审亦见于它律。二年律令《具律》简九三，“辟故弗穷审者”，审字又作审讯解，故不审在具律中又作不详细周密案讯。具律简一一二，“劾人不审，为失，其罪轻也。而故以重罪劾之，为不直。”举劾罪人而不严密周详，等于纵放罪人，故判“失”罪。而故意将轻罪判重，为政不直，定罪为不直。此二者，又称加减人罪或出入人罪。所以，“误不审”即“不审误”，亦即疏误大意而形成不实。又具律一一四，“乞鞠不审，加罪一等”。犯人定罪后，要求重新甄别，如果申诉理由将罪责缩小了，就必须原罪之上再加罪一等。

“贼伤人，及自贼伤以避事者，皆黥为城旦舂”此条《竹简》引汉书高帝纪，以为乃自贼伤以逃避徭役。将“避事”而自贼伤与贼伤他人同罪，此自贼伤，显然是贼伤了他人再自伤，企图逃避贼伤人的罪过，而与逃避徭役无关。

“亡印，罚金四两，而布告县官，毋听亡印”意思是通告所有官府，不再承认该亡印，大约是宣布作废。

“盗书弃书官印以上”《竹简》释作“疑指弃去文书上的封泥，然后呈上”。按“以上”，乃犯罪等级、数量的界限词。此处“官印以上”成句。细审其意，似指盗弃封有官印以上的文书。当然，非官印以上所封文书不在此例。官印以上，约指小官印以上直至皇帝玺印所封。

（原载《简帛研究二〇〇四》，广西师范大学出版社，2004年）